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Competencias implícitas de los servidores públicos

andres moreta
Autor
Andrés Moreta

No me dejarán mentir, que en todo documento de la Administración Pública, el principio de legalidad en el Ecuador es citado a través del famoso 226 de la Constitución. Lo dicen tanto para conceder como para negar derechos de los ciudadanos. 

¿Comprendemos realmente el alcance y las restricciones de dicho principio de legalidad? En este blog te voy a contar algunos datos curiosos que debes conocer para usar de forma correcta (y no por costumbre) el 226. 

1. Potestad y competencia ¿Son lo mismo?

La Constitución del Ecuador, establece que:

“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley (…)” (Art. 226 CRE).

Note el lector que la redacción de nuestra carta fundamental denota que sean conceptos distintos la “potestad” y la “competencia.” Por ello, es menester, en primer lugar, definir estos términos. 

Siguiendo la doctrina española, se puede definir a la potestad en su contraste dialéctico con el derecho subjetivo. Ambos son poderes, pero es aquello lo único que tienen en común; pues el derecho subjetivo se refiere a relaciones jurídicas concretas, objetos y sujetos concretos donde existe un destinatario obligado a cumplir la pretensión.

Por otro lado, la potestad no se genera en ninguna relación jurídica, tiene un carácter genérico y no tiene una pretensión particular, sino que es abstracta pero eventualmente puede producir consecuencias por su ejercicio, o sea relaciones jurídicas particulares. 1)García de Enterría, Eduardo, y Ramón Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, 12° edición, Civitas y Thomson Reuters, Madrid, 2004, Pág. 449. 

A manera de ejemplos en el campo público se puede hablar de la potestad reglamentaria, expropiatoria, etc.

Para Agustín GORDILLO:

No se debe confundir el ejercicio de la función que corresponde a entregar a determinado ente una porción de la función administrativa (conjunto de actividades que puede realizar o sea las potestades); mientras que la competencia es el conjunto de actividades (dentro de aquella potestad) que el ente puede realizar legítimamente.2)Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo IX, Capítulo V, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, Pág. V6 – V7.

Entonces, todo acto dictado en ejercicio de la función administrativa es un acto estatal, pero solo aquel dictado dentro de la competencia de cada órgano es estatal y válido. Por ello el COA define a la competencia como la medida en que la Constitución y la Ley habilitan a un órgano para actuar legítimamente. (Art. 65 COA) 

2. La competencia debe ser expresa 

La doctrina es concordante, en que la competencia administrativa puede asimilarse, con ciertas reservas, a la capacidad del Derecho Civil, pero con una diametral diferencia en su regla de atribución. Mientras en el derecho privado la capacidad se presume, salvo regla en contrario. En el Derecho Administrativo, la competencia es la excepción y solo la tendrá el órgano a quien la ley expresamente se la hubiere atribuido. 3)Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Tercera Edición, Buenos Aires, 1984, Pág. 281. De ahí que al decir de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ:

«Si la competencia fuera la regla general, entonces no tendría sentido el pluralismo de entidades.» 4)ob. Cit. 2014, Pág. 555.

3. El principio de competencias implícitas

El COA, contempla esta posibilidad al decir: 

Art. 67.- El ejercicio de las competencias asignadas a los órganos o entidades administrativos incluye, no sólo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones.

Bajo la luz del principio de eficacia nos interesa que la Administración Pública pueda cumplir sus funciones; o sea, la razón de existir de dicho órgano o entidad, para lo que ha sido especialmente creado, como ya se indicó.

Así, el principio de especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada órgano, el cual surge no sólo de las atribuciones implícitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretación extensiva de las facultades expresas); sino, fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios de normación (como las atribuciones genéricas), y de las atribuciones inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la creación y subsistencia del órgano y sin las cuales, carece de sentido su existencia. 5)Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Séptima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Pág. 238

Por ello dice Juan Carlos CASSAGNE que:

“Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites la competencia es la regla. Fuera de aquella, la competencia es la excepción”  6)Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit. 2015, Pág. 355.

La Procuraduría General del Estado del Ecuador, se pronunció en aplicación de la regla de especialidad de competencia en un caso en particular, justificando el ejercicio de una competencia no prevista en la ley, porque la misma no la ha regulado y porque así puede alcanzar sus fines.

En el informe; sin embargo, no se ha hecho el análisis de los antecedentes jurídicos y administrativos que indujeron a la Procuraduría a esa contratación.  En primer término, debe tenerse en cuenta que no existía ninguna limitación jurídica para que la Procuraduría la realizara y que; por el contrario, como organismo de control del Estado que es, puede y debe recurrir a todos los medios lícitos a su alcance para cumplir esta finalidad. (…) (Énfasis añadido)  7)Of. PGE N° 11260 del 22 de mayo de 1998

4. El principio de paralelismo de competencias

El paralelismo de competencias es un ejemplo de competencias implícitas quizás el más clásico.

Al decir de LAUBADERE citado por MARIENHOFF:

“Cuando una norma establece qué autoridad es competente para emitir un acto, y nada dice sobre la competencia para modificarlo o extinguirlo, esta última competencia le corresponde a la misma autoridad habilitada para emitir el acto.”  8)Laubadere, Traite elementaire de droir administratif, tomo 1°, N°431 Pág 235 en Marienhoff, Ob. Cit. 1984. Pág. 283.

 

 

En el Ecuador, este principio del paralelismo de competencias ha estado presente en nuestro Derecho y conocido en el adagio “las cosas en Derecho se deshacen como se hacen” así lo expresó la Procuraduría General del Estado:

De los antecedentes expuestos, se desprende que el Acuerdo Interministerial N° 198 sólo puede ser modificado o derogado por otro Acuerdo de la misma clase, o sea, Interministerial, siguiendo la norma general de que en el campo del derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. En este caso no podría derogarlo un Acuerdo posterior expedido sólo por uno de los Ministros que intervinieron anteriormente. 9)Of. PGE 0532 del 20 de marzo de 1997

5. Límites a las competencias implícitas o paralelas

Una parte de la doctrina (principalmente los constitucionalistas), critican esta atribución de competencias implícitas, al considerar que este postulado abre la puerta para que el órgano administrativo, se asigne nuevas competencias.

Sin embargo, el problema jurídico no está en la redacción de la norma, sino en el uso que de la misma haga la Administración Pública, como en cualquier norma.

Por ello con acierto señalan Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ:

Es obvio, sin embargo, que este proceso deductivo no legitima por sí mismo una interpretación extensiva, ni siquiera analógica, de la legalidad como atributiva de poderes a la Administración; tal interpretación extensiva o aplicación de la analogía están más bien aquí excluidas de principio. Se trata simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse que responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego (…). En ese difícil filo entre una prohibición de extensiones analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos; que son en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la Administración por el ordenamiento aunque no por el componente escrito del mismo.  10)García de Enterría y Fernández Tomás Ramón, Ob. Cit. 2004, Pág. 457.

En esa línea la Corte Suprema de la Nación Argentina ha indicado que el ejercicio de los poderes implícitos no conlleva una autonomía de la voluntad propia del particular extensiva hacia el sector público 11)CSJN, 22-09-1887, Fallos: 32:135 en Comadira, Julio, Ob. Cit. 2005 Pág. 37.; y en los fallos “Peláez” y “Fayt” ha sostenido que los poderes implícitos son necesarios para el ejercicio de poderes: 

“Los imprescindibles para la ejecución de éstos, en relación con los cuales carecen de toda independencia y sustantividad y no exceden; por ende, el alcance meramente auxiliar, instrumental y subordinado.” 12)CSJN, 19-10-1995, “Peláez”, Fallos: 318: 1967, considerando 9; “Fayt”, citada, considerando 9, 2do. párrafo, 1era. parte, entre otros. en Comadira, Julio, Ob. Cit. 2005. Pág. 37.

A manera de conclusión, se puede entender que las competencias implícitas no son independientes; pues como bien se ha indicado, son auxiliares y siempre dentro del principio de especialidad (fines de cada entidad); y bajo una lógica de razonabilidad (los medios conllevan al fin, son proporcionales e imprescindibles). 

 

Finalmente, al decir de Juan Carlos CASSAGNE, este principio de especialidad para atribuir competencias implícitas va encontrar un escollo en los procedimientos; que tienen por resultado un acto de gravamen o sanción.

Pues imperan dice el autor en ese campo los principios del Derecho Penal  (tipicidad y garantías sustantivas y adjetivas); no habiendo lugar a la analogía o a la interpretación extensiva. Por lo tanto no cabe aplicar estas teorías en un procedimiento sancionador.

Después de esto, no volveremos a ver al 226 de la misma forma. Gracias por tu comentario.

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Referencias o Bibliografía   [ + ]

1.García de Enterría, Eduardo, y Ramón Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, 12° edición, Civitas y Thomson Reuters, Madrid, 2004, Pág. 449.
2.Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo IX, Capítulo V, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, Pág. V6 – V7.
3.Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Tercera Edición, Buenos Aires, 1984, Pág. 281.
4.ob. Cit. 2014, Pág. 555.
5.Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Séptima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Pág. 238
6.Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit. 2015, Pág. 355.
7.Of. PGE N° 11260 del 22 de mayo de 1998
8.Laubadere, Traite elementaire de droir administratif, tomo 1°, N°431 Pág 235 en Marienhoff, Ob. Cit. 1984. Pág. 283.
9.Of. PGE 0532 del 20 de marzo de 1997
10.García de Enterría y Fernández Tomás Ramón, Ob. Cit. 2004, Pág. 457.
11.CSJN, 22-09-1887, Fallos: 32:135 en Comadira, Julio, Ob. Cit. 2005 Pág. 37.
12.CSJN, 19-10-1995, “Peláez”, Fallos: 318: 1967, considerando 9; “Fayt”, citada, considerando 9, 2do. párrafo, 1era. parte, entre otros. en Comadira, Julio, Ob. Cit. 2005. Pág. 37.

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